应该说,任何研究方法都有其优势,也有其劣势,并不存在所谓天然更好的研究方法,但面对不同问题时有更合适的方法。
并且联合国也可以看作是一个工具共同体,是为协调各国利益而创造出来的工具性组织。于是,人与人之间、族与族之间、部落与部落之间,因自然资源的紧张而经常性地引发对于土地的争夺。
共同体概念的成立,是因为存在一个滕尼斯所说的社会概念的存在,以与共同体相对。共同体为人们营造了一个封闭的空间,它意味着一个防止被盗和防止陌生人的安全环境,意味着隔绝、隔离,象征着防护墙和被守卫的大门。人类命运共同体以价值共识为纽带,而价值共识的形成显然是自生自发的,很难通过人为建构的组织手段来完成。因此可以这样说,人类自然而然相互模仿的天性就促成了共同体的形成,并成为共同体延续的保证。不过,共同体给人以安全和确定的心理感受,恰恰是因为共同体具有相对性的原因。
原初社会,同态复仇就是血缘共同体对个体提供人身保护的伦理义务。在日常生活中,当人们想象彼此五百年前是一家,或者想象彼此都缘于某个不可证明的共同祖先时,共同体就产生了。对于这种法院习以为常的做法,《死刑案件证据规定》并没有做出新的强调,而是要求法院通过对笔录类证据的审查来对物证、书证的保管链条进行验证。
三是审查物证、书证在收集、保管、鉴定等各个环节是否受到破坏或者改变。另参见张保生主编:《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》,中国政法大学出版社2008年版,第270页以下。透过这一变化,我们可以发现司法改革的决策者们已经具有了一种新的理论认识:实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础。从司法解释所确立的排除规则来看,只有在物证、书证的来源得不到证明,物证、书证的收集过程存在得不到合理解释的疑问的情况下,法庭才会拒绝将其用作定案的根据。
这些通常以勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录或者扣押清单表现出来的笔录类证据,其实都是侦查人员对其收集和提取实物证据过程的书面记载。在证据的举证、质证和采纳方面,法官拥有较大的自由裁量权,这是中国刑事司法实践存在的一个突出问题。
但是,该证据规定实施以来的情况表明,证人出庭作证的情况并没有得到显著的改善。[17]有关印证问题的分析,参见龙宗智:《印证与自由心证》,《法学研究》2004年第2期。二是证明法庭上所出示、宣读、播放的实物证据的内容,如实记录了实物证据的本来面目,反映了实物证据的真实情况。按照最高法院副院长张军的评价,这个规定实质上是物证、书证证据资格的排除规定,不能排除来源非法就不应当采信。
在以往的法律和司法解释中,这些笔录类证据最多被用来印证实物证据的取证过程,但很少被用来佐证实物证据的证据能力。[15]参见前引[6],艾伦等书,第233页以下。由此,鉴真其实成为实物证据具备证据能力的前提条件。但是,法官对于物证、书证的来源和收集过程存有疑问,办案人员无法对此作出合理解释的,就应当将该物证、书证排除于法庭之外,不再作为定案的根据。
一封与犯罪行为有关的书信,除了可以当庭宣读以外,还会被提交给鉴定人,对其笔迹做出鉴定意见。例如,一把在犯罪现场提取的刀具,除了可以在法庭上出示、接受当庭辨认以外,还会被作为司法鉴定的检材,由鉴定人对其刀口、刀上残留的血迹、刀柄上留下的指纹等做出鉴定意见。
这种针对无法鉴真的物证、书证的强制性排除,主要适用于三种情形:一是原物的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的。对于物证、书证的来源、收集过程及其真实性的鉴别,《办理死刑案件证据规定》没有强调当庭辨认的方法,而主要是通过对各种笔录类证据的出示、宣读和质证来加以完成。
与此同时,提出证据的一方还需要对该项证据的来源、提取、保管、播放、鉴定等各个环节提供清晰的证明,以证明该证据在保管链条上是完整的,所有接触和经手该项证据的人都没有破坏该证据的同一性。但是,无论是勘验、检查过程的参与者,还是搜查笔录、提取笔录和扣押清单的制作者,都不被要求出庭作证,而只是提交相关笔录。又如,对于被提起公诉的案件,法院在宣告无罪方面正面临着越来越大的压力和困难。[15] (二)中国刑事证据规定中的鉴真方法 在对物证、书证进行审查判断时,中国法官如何相信控辩双方提出的某一物证、书证确实属于他们所声称的证据呢?在这一方面,《办理死刑案件证据规定》强调对其真实来源以及整个保管链条的证明。只不过,证人当庭辨认物证的目的是确认其真实性和同一性,而对录音、录像资料的辨认则是要证明它们真实记录了案件事实的过程。[20]参见前引[3],张军主编书,第120页以下。
通过对某一书面材料内容的鉴定,揭示该材料内容与案件事实的相关性。与此同时,那种旨在保证控辩双方平等实施交叉询问的传闻证据规则,还排斥了双方采用书面证据进行鉴真的可能性,促使双方传召证人出庭,对实物证据的同一性加以辨认,对证据的保管链条做出当庭证明。
在实物证据的鉴真方面,新的司法解释也确立了一些非法证据排除规则。在实际奉行书面和间接审理原则的情况下,中国法庭一般不会组织证人进行当庭辨认,而最多宣读侦查人员在庭前所作的辨认笔录。
有关鉴真制度的全面研究,可参见[美]罗纳德·J·艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第212页以下。顾名思义,所谓电子证据,主要是指那些通过使用电子计算机、移动电话以及互联网等电子媒体而形成的传输证据资料。
对视听资料、电子证据的鉴真最多也是通过审查勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录,来进行形式上的审查。从消极的角度来说,前者旨在证明法庭上出现的实物证据,作为一种物质载体,没有被伪造或者变造,与举证方所诉称的实物证据是同一份。尤其是在对某一物证的真实性存在疑问的情况下,法官通常会调查该物证的来源以及提取物证的整个过程。假如侦查人员只是简单地制作书面笔录,公诉方也只是将其书面笔录提交给法庭,那么,诸如独特性确认、保管链条的证明等鉴真方法,就根本难以实施。
通常情况下,对书证的鉴真会涉及验证某一书面材料的作者问题。如果说物证、书证属于办案人员收集或提取的实物证据的话,那么,视听资料、电子证据则属于办案人员制造或者制作出来的实物证据。
侦查人员也几乎不必通过出庭作证来承担支持公诉的责任。而在中国刑事司法实践中,因为侦查人员缺乏证据鉴真意识所发生的误用实物证据的问题,已经在不少刑事案件中纷纷出现。
五、违反鉴真规则的法律后果 作为一种旨在验证实物证据真实性的鉴别方法,鉴真对于实物证据的来源、收集、保管、鉴定等一系列环节提出了程序要求。这对于那些训练有素的侦查人员来说,实属最低限度的收集证据要求。
有鉴于此,《死刑案件证据规定》针对两种在鉴真环节存在缺陷的视听资料,也确立了强制性的排除规则:对于那些经过审查和鉴定仍然无法确定真伪,或者在制作、取得的时间、地点、方式等方面存有异议,无法得到合理解释或必要证明的视听资料,法院不得将其作为定案的根据。当然,在例外情形下,录制证据还可以根据其与众不同的内容而得到鉴真。三是审查电子证据在制作、储存、传递、获得、收集、出示等各个环节的程序,也就是各个环节在程序上是否合法,有无取证人、制作人、持有人、见证人的签名或盖章。根据直接和言词审理的原则,法官应当直接听取证人、鉴定人、被害人的当庭陈述,并给予控辩双方对其进行当庭发问的机会,其当庭证言经过双方质证并经过法庭审查核实后,才能作为定案的根据。
[21]但是,这一原则在中国司法实践中并没有得到有效的实施。被害人陈述的法庭调查通常采取宣读笔录的方式。
具体而言,这种无法依靠人证来验证的录音、录像资料,其真实性取决于录制设备运行的科学性、设备的状态、录制品之未改变状态以及从提取到法庭出示的全部保管链条。[9]比如,英国法官要将一幅照片采纳为证据,就必须审查它的真实性。
这就使得所谓的独特性确认的方法在中国刑事审判中没有存在的空间,而保管链条的证明也难以通过每一个接触实物证据的人出庭作证的方式加以完成。尽管这种中断并不必然导致物证可采性的丧失,但这毕竟属于物证鉴真环节上的缺陷,控辩双方可据此对该证据的可采性提出合理的质疑。